近幾年，隨著(zhù)海外代購規模的不斷擴大，借助淘寶、微博、微信等公共平臺銷(xiāo)售海外產(chǎn)品正在成為新的網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售途徑。近日，蘇州一女子錢(qián)某在淘寶網(wǎng)店上銷(xiāo)售德國藥品最終被判刑的案件引起了公眾的關(guān)注。這并不是網(wǎng)絡(luò )平臺中發(fā)生的首例此類(lèi)案件，從抗癌藥到止咳藥，再到支氣管炎用藥，都有涉及。網(wǎng)絡(luò )平臺銷(xiāo)售進(jìn)口藥構成犯罪嗎？這類(lèi)“進(jìn)口藥”算假藥嗎？
六種情形屬刑法意義上的“假藥”
生活中，我們普遍認為不具有醫療效果、對人身體造成傷害的藥品是假藥。如先前被披露出的治療腫瘤的處方藥“美羅華”“赫賽汀”“特羅凱”，在市場(chǎng)上可以賣(mài)到上萬(wàn)元甚至幾萬(wàn)元，但卻是通過(guò)灌裝低檔原料藥、鹽水勾兌等方法制作出來(lái)的，沒(méi)有藥效，甚至對人體產(chǎn)生傷害。
不過(guò)，這種認識與刑法意義上的“假藥”有所不同。為嚴厲打擊通過(guò)生產(chǎn)銷(xiāo)售假藥危害人身健康的行為，我國刑法中規定了“生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪”，同時(shí)也明確了“假藥”是按照藥品管理法的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。
根據藥品管理法中的相關(guān)規定，成分不符合國家藥品標準和冒充藥品的即是假藥。就此看來(lái)，海外進(jìn)口藥如果符合國家標準且沒(méi)有冒充藥品的就不是假藥。但同時(shí)該條又規定了按假藥論處的六種情形，包括國務(wù)院藥品監督管理部門(mén)規定禁止使用的；依照本法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷(xiāo)售的；變質(zhì)的；被污染的；使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產(chǎn)的；所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍的。由此看來(lái)，即便其成分可能屬于符合國家藥品標準的“真藥”，但是屬于上述六種情形的，同樣按照假藥論處。
也就是說(shuō)，已經(jīng)取得我國藥品批準文號或者取得進(jìn)口許可證的海外進(jìn)口藥，根據刑法規定，是不被認定為假藥的。但是在沒(méi)有取得國家審批手續的情況下，應按照假藥處理。而此次事件中的蘇州女子錢(qián)某，通過(guò)網(wǎng)絡(luò )購進(jìn)德國產(chǎn)的用于治療急、慢性鼻竇炎和支氣管炎的藥品，再通過(guò)淘寶網(wǎng)店轉賣(mài)出去，就是在沒(méi)有相關(guān)手續的情況下，銷(xiāo)售國家藥品監督管理部門(mén)禁止進(jìn)口的藥品，最終被按照假藥論處，被判處有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金20.6萬(wàn)元。
“不知”代購違法不是抗辯理由
銷(xiāo)售假藥罪，從傳統上的四要件理論來(lái)講，其客體是藥品管理秩序和患者的健康權、生命權等合法權益；客觀(guān)方面表現為有違反藥品管理法律、法規，銷(xiāo)售假藥的行為；主體是銷(xiāo)售藥品的自然人或者單位；主觀(guān)方面表現為故意，過(guò)失不構成該罪。
司法實(shí)踐中，對銷(xiāo)售假藥罪的焦點(diǎn)大多集中在主觀(guān)故意的認定上。如被告人多以進(jìn)口藥對病人有療效，“不知進(jìn)口藥為假藥”的借口來(lái)辯解，這種情況是否不構成犯罪故意呢？
就實(shí)體藥店而言，我國藥品管理法中明確規定，開(kāi)辦藥品生產(chǎn)企業(yè)，須經(jīng)企業(yè)所在地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門(mén)批準并發(fā)給《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》，憑證到工商行政管理部門(mén)辦理登記注冊，否則不得經(jīng)營(yíng)藥品。同樣，對于網(wǎng)店而言，銷(xiāo)售國內藥品也需要實(shí)體藥店的許可手續，并經(jīng)過(guò)網(wǎng)絡(luò )平臺的注冊。如出國代購海外藥品，則須取得國家藥品監督管理部門(mén)核發(fā)的《進(jìn)口藥品注冊證》，并經(jīng)該部門(mén)授權的口岸藥品檢驗所檢驗合格，憑藥品監督管理部門(mén)出具的《進(jìn)口藥品通關(guān)單》通過(guò)海關(guān)。藥品的特殊性決定了行為人對銷(xiāo)售藥品必須盡到注意義務(wù)，而一般海外代購藥品的行為，行為人主觀(guān)上是明知道代購的是藥品，且行為人代購的藥品價(jià)格一般低于市場(chǎng)價(jià)。因此，“不知”并不能成為代購海外藥品的理由。藥品的銷(xiāo)售必須經(jīng)過(guò)正規的途徑，使用非正規途徑、沒(méi)有監管的藥品，必然要承受風(fēng)險。
旅游留學(xué)時(shí)捎帶藥品也違法
在海外代購藥品的案例中，有部分是無(wú)銷(xiāo)售資格的人到海外旅游或者求學(xué)中“人肉”代購，從中賺取差價(jià)，這種情形是否構成犯罪呢？
在江蘇海安發(fā)生的一起留日博士代購日本藥的案例中，被告人在日本攻讀博士學(xué)位，看到其他留學(xué)生通過(guò)代購獲得了可觀(guān)的費用，為賺取生活費用，便以自己和妹妹的名義，在淘寶上注冊了店名，從事藥品、化妝品等商品代購，由其妻負責銷(xiāo)售。其后被偵查機關(guān)傳喚，并將扣押的藥品送交藥品監督部門(mén)進(jìn)行鑒定，最終被鑒定為未經(jīng)過(guò)國家批準的假藥。該留日博士及其妻子最終分別被法院判處六個(gè)月至一年有期徒刑，適用緩刑，并處罰金。
如上文所述，具有銷(xiāo)售藥品資格的藥店銷(xiāo)售未獲得批準文號的“假藥”構成犯罪，根據刑法中“舉輕以明重”的原則，不具有藥品銷(xiāo)售資格的行為人代購“假藥”同樣是犯罪。因此，旅游或者留學(xué)者代購進(jìn)口藥從中牟利的行為，也構成犯罪。
在網(wǎng)絡(luò )C2C（即消費者與消費者之間的電子商務(wù)）模式下，海外代購情況越來(lái)越多，代購假藥的案件也是層出不窮。對此，需要多方合力才能夠遏制這種違法犯罪行為。首先，完善醫藥保障體系，要從重點(diǎn)保障大病起步，逐步向門(mén)診小病延伸，不斷擴大醫保制度的保障范圍，持續提高醫療保障水平，讓百姓看得起病，買(mǎi)得起藥。其次，加強網(wǎng)絡(luò )平臺的監管責任，作為網(wǎng)絡(luò )交易的平臺提供者，應當對其平臺下的產(chǎn)品具有審核、監督義務(wù)，尤其是藥品之類(lèi)的專(zhuān)營(yíng)、特殊商品，更須盡到專(zhuān)門(mén)的注意義務(wù)；對不能盡到監管義務(wù)的網(wǎng)絡(luò )平臺，處以行政處罰。再次，構建網(wǎng)絡(luò )平臺藥品監管體系，藥品管理部門(mén)應該逐漸建立健全藥品網(wǎng)絡(luò )交易監管機制，延伸執法監管觸角，形成網(wǎng)絡(luò )監管執法常態(tài)化模式，嚴厲打擊擅自銷(xiāo)售進(jìn)口藥的行為，從源頭上遏制。最后，加強輿論宣傳，通過(guò)各種媒體對該類(lèi)銷(xiāo)售行為的違法性和購買(mǎi)假藥的危害性進(jìn)行普及，讓銷(xiāo)售者樹(shù)立法律紅線(xiàn)意識，使其不敢售；同時(shí)，提高消費者的用藥安全意識，使其不愿買(mǎi)。
延伸閱讀:代購有風(fēng)險 入行需謹慎
海外代購本身并不違法，但是有兩種情況卻需要注意：第一，對于法律法規禁止買(mǎi)賣(mài)的商品，或者未經(jīng)主管部門(mén)許可、審批的具有特殊限制的商品，如藥品、珍貴文物、珍貴動(dòng)物及其制品、珍稀植物及其制品、淫穢物品等，可能涉嫌違法甚至犯罪。第二，代購商品時(shí)沒(méi)有及時(shí)申報和繳納稅款，可能涉嫌逃稅。
因此，代購在帶來(lái)便利和利益的同時(shí)，也伴隨著(zhù)不同的風(fēng)險，希望店家在代購時(shí)，一定要及時(shí)了解我國法律法規對于代購商品的限制與規定，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中應當把握一定的尺度，在合法范圍內發(fā)展代購業(yè)務(wù)。（作者單位：北京市第四中級人民法院）